A polêmica sobre o Portal Nacional de Contratações Públicas.

(Artigo publicado no portal Conjur, pelo sócio Wesley Bento, em 06/07/2021)

Pelo teor do artigo 194 da Lei nº 14.133/2021, ela “entra em vigor na data de sua publicação”, o que corresponde a 1º/4/2021, data em que foi publicada na Seção 1, Edição Extra “F”, do Diário Oficial da União.

E segundo seu artigo 191, a Administração poderá optar, desde então, por licitar ou contratar diretamente de acordo com a referida lei ou conforme a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 ou a Lei nº 12.462/2011, exigindo apenas que a lei escolhida seja indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, ficando vedada a aplicação combinada da nova lei com um dos referidos normativos.

Por outro lado, a lei estabeleceu, em seu artigo 174, a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pelo referido diploma legal e a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

E mais: o artigo 94 estabeleceu que a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos, fazendo surgir a questão sobre se a criação desse portal nacional é ato material que subordina a eficácia global da própria Lei nº 14.133/2021.

Essa polêmica assume contornos mais robustos com a edição do recente Parecer nº 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, que concluiu que a lei se encontra em estado de ineficácia até que o PNCP esteja “operável”, afastando a possibilidade de sua substituição por outros meios de publicidade.

Note-se que as disposições referentes ao PNCP buscam centralizar as informações referentes a licitações e contratos administrativos em caráter nacional, com vistas à concretização do princípio da publicidade administrativa, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal, e o consequente acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo, consoante previsão do artigo 37, § 3º, inciso II, da Constituição Federal [1].

[1] “Artigo 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º, X e XXXIII”.

Tais normas buscam efetivar melhores condições para o controle institucional e social da Administração Pública, bem como ampliar a possibilidade de participação de concorrentes nos certames licitatórios, com o fim de assegurar a seleção da proposta de contratação mais vantajosa — finalidade precípua do procedimento em comento. Pretendem, ainda, garantir o direito fundamental à informação, corolário do princípio democrático, de modo uniforme e centralizado.

A previsão de criação do PNCP, diferentemente do que entendeu a Advocacia-Geral da União, porém, não há de ser vista como óbice à aplicação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de vulneração das disposições referentes à sua eficácia imediata e à possibilidade de opção por licitar ou contratar de acordo com a Lei nº 14.133/2021, inclusive enquanto vigentes, sob condição resolutiva, as Leis nº 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011 (artigos 191 e 194 do novel diploma legal).

Com efeito, como sua instituição se norteia pela publicidade, sob a moderna perspectiva do amplo acesso à informação por meio digital, a interpretação sistemática da lei há de conduzir o intérprete à conclusão de que é possível a sua aplicação imediata a licitações e contratos, nos termos das normas atinentes à sua vigência, desde que observada a mens legis no que concerne à publicidade dos atos nela previstos, mediante a utilização de sítio eletrônico destinado à divulgação centralizada de atos afetos a licitações e contratos administrativos.

A divulgação do ato em sítio eletrônico oficial do ente federativo, além de se coadunar com o propósito de centralização da divulgação de dados referentes às licitações, assegura o amplo acesso à informação e a ampliação da concorrência no processo licitatório, o que é suficiente para atender os padrões de publicidade e transparência necessários à aplicação das normas previstas na Lei nº 14.133/2021, até o advento do PNCP, mesmo porque o sentido contrário resulta em continuar se utilizando das leis em processo de extinção, também sem a publicação no portal nacional.

A medida, a propósito, é franqueada aos entes federativos a teor do artigo 175 da Lei nº 14.133/2021, o qual estabelece que, “sem prejuízo do disposto no artigo 174 desta lei, os entes federativos poderão instituir sítio eletrônico oficial para divulgação complementar e realização das respectivas contratações”. Reforça tal conclusão o fato de a delimitação conceitual de “sítio eletrônico oficial”, empreendida no artigo 6º, inciso LII, do referido diploma legal, mencionado alhures, não exigir, para que se qualifique como tal, sua criação pela União, mas apenas a divulgação centralizada de informações e serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades.

Decerto, nos termos do artigo 174 da Lei nº 14.133/2021, quando da criação do PNCP, a divulgação dos atos pertinentes à licitação ocorrerá de forma compulsória naquela plataforma, a qual se qualifica como sítio eletrônico oficial de caráter nacional. Todavia, a pendência de sua criação, ato material de impossível superação pelos entes subnacionais, não deve frustrar a eficácia da norma se o próprio diploma legal estabelece sua entrada imediata em vigor e o início também imediato de contagem do prazo de dois anos para aplicação concomitante das normas.

Interpretação diversa admitiria a possibilidade, ainda que potencial, de um  estado de inexistência de disciplina legal para licitações e contratos administrativos caso não seja criado o PNCP até o transcurso do prazo de dois anos previsto no artigo 193 da Lei nº 14.133/2021, induzindo à autofagia do sistema. Ou, ainda, caso o portal somente seja criado na véspera do término do prazo de dois anos, sua ausência teria praticamente suprimido dos entes a possibilidade de utilização concomitante da nova lei para fins de sua adaptação, tendo em vista que a falta de instituição material do portal não fez por suspender o prazo de vigência concomitante das normas.

Há de se conformar, por outro lado, o processo licitatório com o sistema estabelecido na nova lei, no sentido de que “os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico” (artigo 12, inciso VI), e, no contexto da publicação digital das informações referentes aos atos relativos a licitações e contratos administrativos, o referido diploma legal estabelece, inclusive quando não se refere ao PNCP, que a divulgação dar-se-á de forma centralizada em sítio eletrônico oficial (artigo 6º, inciso LII).

Nesse sentido, são imprescindíveis a divulgação e a manutenção à disposição do público do plano de contratações anuais em sítio eletrônico oficial, conforme previsto no artigo 12, inciso VII [2]; a realização das licitações “preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo” (artigo 17, § 2º); a criação de catálogo eletrônico de padronização de compras (artigo 19, inciso II); a divulgação de todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso (artigo 25, §3º); a divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, prevista no artigo 26 do referido diploma legal, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas (artigo 27); a divulgação e manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial (artigo 54, §2º); a divulgação e manutenção à disposição do público dos atos que autorizarem a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato em sítio eletrônico oficial (artigo 72, parágrafo único); a divulgação e manutenção à disposição do público de edital de chamamento de interessados ao credenciamento, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados (artigo 79, parágrafo único, inciso I); a divulgação e manutenção dos contratos e seus aditamentos à disposição do público em sítio eletrônico oficial (artigo 91); a divulgação das respostas às impugnações ou a pedidos de esclarecimento em sítio eletrônico oficial, no prazo de três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data de abertura do certame (artigo 164, parágrafo único), bem como demais disposições da lei atinentes à divulgação de atos em sítio eletrônico oficial.

[2] “Artigo 12 – No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
[…]
VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias”.

No que concerne às demais exigências legais para a validade e eficácia de atos referentes à licitação condicionadas ao PNCP, notadamente aquelas previstas no artigo 94, caput e §§, da Lei nº 14.133/2021, lei, a Administração, em respeito à eficácia imediata e ao artigo 191 da aludida lei, as interpretam com base na divulgação em sítio eletrônico oficial da respectiva unidade federativa, desde que mantenha suficientemente os padrões de publicidade, transparência e acesso à informação mediante divulgação centralizada de seus atos em sítio eletrônico oficial, até o advento do sítio nacional na rede mundial de computadores. Em verdade, tal interpretação é a que assegura vigência às normas que viabilizam a imediata aplicação da lei, mais se coadunando, portanto, à necessária interpretação sistemática da norma.

Aliás, ainda que do ponto de vista estritamente literal, o caput do artigo 174 estabelece que: “É criado o Portal Nacional”, ou seja, a lei considerou que o PNCP existe, ainda que não tenha existência no sentido material, tanto que não condicionou a contagem do prazo de dois anos de vigência concomitante das normas à prévia criação do portal. Além disso, sua aplicação não é exatamente absoluta, tanto que o artigo 176 excepciona sua utilização imediata para municípios com até 20 mil habitantes e admite até mesmo a continuidade de sua publicação apenas no Diário Oficial (parágrafo único), reforçando que o efetivamente importante é que haja a publicação. 

Portanto, a despeito de a Lei nº 14.133/2021 possuir dispositivos que dependem de regulamentação para sua específica e individual aplicação [3], a pendência de criação do PNCP é insuficiente para suprimir a vigência e eficácia geral da norma, desde que a divulgação dos respectivos atos ocorra em sítio eletrônico oficial, de forma centralizada, e observe todas as exigências relativas à publicidade e transparência do procedimento prevista no teor do referido diploma legal.

[3] Por exemplo: artigo 8º; artigo 19, inciso II c/c § 1º; artigo 20, caput; artigo 25, § 9º; artigo 26, inciso I e II; artigo 34, § 1º; artigo 36, § 3º; artigo 43, § 2º; artigo 60, III; artigo 61, § 2º; artigo 65, § 2º; artigo 67, § 3º; artigo 70, parágrafo único; artigo 88, §§ 3º e 4º; artigo 92, inciso XVIII; artigo 144, § 1º; artigo 162, parágrafo único; artigo 175, § 1º; e artigo 184


Fonte: Conjur