Abratec considera efeito limitado porque envolveu duas empresas privadas e por ainda caber recurso, além de haver processos que transitaram em julgado, com decisões pela legalidade

(Comentários do sócio fundador Wesley Bento em matéria publicada no portal Portos e Navios)

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu decisão contrária à cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE). também conhecido como Terminal Handling Charge 2 (THC2J. O julgamento ocorreu na última terça-feira (27) e se refere à operadora retroportuária Marimex. que solicita a proibição da cobrança da taxa. contestando a Embraport (atual DPW Santos). O placar da votação ficou em 4 a 1 pela decretação da ilegalidade da taxa e ainda cabe recurso.

O tema é controverso e vem sendo discutido e judicializado no setor portuário há mais de duas décadas, envolvendo questões regulatórias e concorrenciais nos portos. Nos últimos 20 anos. a SSE/THC-2 foi analisada por diversas instituições, incluindo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a Agência Nacional de Transportes AquaViários (Antaq). o Tribunal de Contas da União (TCUJ e o poder judiciário.

O advogado Bruno Burini. representante da Marimex. afirmou que a SSE/THC-2 está proibida no Brasil há mais de dois anos, por decisão do TCU. Segundo Burini. nos últimos 19 anos. o Cade verificou a ilegalidade da cobrança em 12 oportunidades. Ele avalia que, pela primeira vez, o STJ confirmou a ilegalidade da cobrança por diversas perspectivas.

O advogado considera que a decisão do STJ é histórica. por ter reconhecido que não há lei ou contrato que obrigue pagamento do preço. além de ter ratificado o posicionamento do Cade e confirmado a natureza anticompetitiva da cobrança. “A decisão ainda põe uma pá de cal na pretensão egoísta dos operadores, que representava um bilhão por ano de prejuízo aos consumidores e ao custo Brasil, alegou.

Já a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (Abratec) considera que a decisão tomada pela maioria da primeira turma do STJ a respeito da cobrança da SSE tem efeito limitado, envolvendo o relacionamento comercial de duas empresas privadas. A associação ressaltou que cabe recurso, pois não se trata de decisão final.

A Abratec acrescentou que existem duas decisões com trânsito em julgado no STJ e uma no STF. ambas pela legalidade da cobrança da SSE. “Também foi proferida, em sessão do STJ de 20 de agosto último, decisão final em ação civil pública de repercussão geral, reconhecendo a legalidade da cobrança da SSE, estando já publicado o respectivo trânsito em julgado”, destacou a associação em nota.

O advogado Wesley Bento, especialista em Direito Administrativo, disse que a decisão do STJ apresenta, corretamente, deferência à deliberação do Cade, que havia afirmado a ilegalidade da THC2/SSE, por se tratar de prática anticoncorrencial. Segundo Bento, essa taxa era cobrada unicamente em razão do envio da carga para recinto alfandegado distinto do porto, o que influenciava os importadores a não remeter a carga recebida para portos secos.

Bento chamou a atenção que o TCU já havia recomendado a adequação do normativo da Antaq às normas de defesa da concorrência, em consonância com o indicado com o Cade, posição a qual o S1] se alinha. “Reputamos um avanço na compreensão da influência da atuação do Cade em setores regulados e um avanço no equilíbrio da concorrência entre terminais portuários e retroportuários”, analisou o sócio do escritório Bento Muniz Advocacia.

O advogado Osvaldo Agripino de Castro Junior. também destacou que a decisão do STJ teve fundamento no parecer do Cade, que entende que o SSE é anticompetitivo. Para o especialista em regulação marítima e portuária, foi um recado duro para que a Antaq melhore a regulação econômica do setor por ela regulado, especialmente no que tange às defesas da concorrência e do usuário.

“Isso decorre de práticas abusivas ao longo dos anos, com a má regulação do THC, ainda paga ao armador, mesmo sendo um serviço portuário, o que fez com que os operadores portuários, especialmente não verticalizados, criassem o THC2″, comentou. A solução dada pelo regulador, segundo Agripino, foi a criação do SSE, ainda que a possibilidade de metodologia para identificar abusividade no preço ainda não tenha sido concluída e tenha sido mantida a cobrança do THC.

O advogado acrescentou que a edição das resoluções Antaq 100 e 101, sobre a possibilidade de identificar essa abusividade, impôs enorme ônus probatório aos usuários. Ele considera que problemas de abusos em preços portuários e de transporte marítimo, como scanner, armazenagem ad valorem, frete e demurrage permanecem sem solução em ambiente altamente concentrado, como no setor de contêiner. “É preciso criar uma cultura anticoncorrencial na Antaq, bem como repensar o modelo ex post para ex ante·, defendeu Agripino.

Leonardo Roesler, advogado tributarista e sócio do escritório RMS, identifica que esse julgamento levantou sérias questões sobre sua conformidade com os princípios do direito concorrencial, configurando, possivelmente, uma prática abusiva em violação à Lei Antitruste {Lei 12.s29no11 ). Ele disse que o entendimento do Cade, reiteradamente contrário à aplicação da SSE/THC2, corrobora o caráter prejudicial e anticoncorrencial desta taxa, especialmente ao se considerar o conceito de price squeeze e sua aplicabilidade ao caso.

No contexto do direito concorrencial dos Estados Unidos, o price squeeze refere-se a uma prática em que uma empresa dominante no mercado primário impõe preços elevados aos concorrentes no mercado secundário, onde também atua, ao mesmo tempo em que mantém preços reduzidos aos consumidores finais. Segundo Roesler, essa prática impede que os concorrentes no mercado secundário, que dependem dos serviços ou produtos do mercado primário, operem de maneira competitiva e sustentável.

“Ao aplicar essa lógica ao caso da cobrança do SSE/THC2, observa-se uma situação similar, onde os operadores portuários que possuem terminais próprios cobram a taxa THC2 aos recintos alfandegados independentes, criando um desincentivo para que os importadores utilizem esses recintos fora da área dos portos controlados pelos operadores portuários”, comparou Roesler.

Roesler citou ainda entendimentos do Cade e do TCU alinhados com o posicionamento recente do STJ no sentido de que a cobrança da SSE/THC2 configura uma prática abusiva. Na visão do advogado, houve um avanço significativo na proteção do ambiente competitivo no setor portuário brasileiro, ao reafirmar a ilegalidade de práticas que comprometem a eficiência do mercado e impõem custos excessivos aos importadores, restringindo sua liberdade de escolha e penalizando economicamente aqueles que optam por utilizar recintos alfandegados independentes.

Fonte: Portos e Navios