O martírio da Súmula 7 do STJ.

Apenas no âmbito tributário, cerca de 1.430 acórdãos e 86.222 decisões monocráticas já impediram conhecimento de recurso especial.

(Artigo publicado pelo sócio Eduardo Muniz Cavalcanti no portal Jota, em 20/11/2021)

No meio advocatício, e talvez nos próprios bastidores do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cunhou-se a expressão “jurisprudência defensiva” em referência às decisões que não admitem recursos especiais com apoio em súmulas criadas com a específica finalidade de “filtrar” o acesso aos Tribunais Superiores.

A expressão foi usada no discurso de posse do ministro Humberto Gomes de Barros na presidência do STJ para o biênio 2008-2010, nas palavras do ministro, em referência a “entraves e pretextos para impedir a chegada e conhecimento de recursos” pela Corte.

No dicionário, a palavra “pretexto” é definida como “motivo que se declara para encobrir a verdadeira razão de (algo); desculpa, subterfúgio, alegação”.

Seu uso no discurso do ministro presidente do STJ, já em 2008, nos defronta com um verdadeiro diagnóstico sobre o padrão de uso dessas decisões.

No ranking das “súmulas defensivas” mais utilizadas, certamente, a Súmula 7 disputa as primeiras posições ao impedir o conhecimento de recurso especial que demande o revolvimento de fatos e provas. Em uma rápida pesquisa no repertório de jurisprudência do STJ, apenas em discussões vinculadas ao Direito Tributário, encontramos cerca de 1.430 acórdãos e 86.222 decisões monocráticas que aplicaram a combatida súmula.

Neste texto, como em tantos outros, mantém-se sob permanente reflexão o uso indiscriminado da Súmula 7, na linha da censura significativa, ou do desenvolvimento do constrangimento epistemológico, em temas que dão sentido ao papel constitucional desempenhado pelo STJ, seja por conferir interpretação à legislação federal, bem assim por uniformizar a jurisprudência do sistema brasileiro de legislação infraconstitucional.

No âmbito acadêmico, pesquisas empíricas são desenvolvidas, dissertações e teses apresentadas, tudo com o objetivo de construir um certo grau de objetividade ao uso da Súmula 7 ou ao menos um parâmetro mínimo para sua utilização.

A própria Corte, em temáticas relevantes, embora longe do Direito Tributário, acabou superando o enunciado para emprestar um certo grau de constrangimento às decisões de segunda instância. Exemplificamos, pela orientação jurisprudencial, a partir do caso do arbitramento de honorários de sucumbência e a fixação de dano moral.

O STJ, reconhecendo tratar-se de questão mista — de fato e de direito —, superou até então a orientação jurisprudencial pela aplicação da Súmula 7, ao permitir a revisão da decisão judicial de segunda instância quando os patamares de fixação dos honorários ou da indenização por dano moral se apresentem ínfimos, irrisórios ou exagerados e excessivos (apenas a título ilustrativo, RESP 556.031, AG 488.929, RESP 710.959, RESP 623.691, entre outros).

É dizer, a Corte criou mecanismos próprios de controle sempre que considerou presentes alguns dos requisitos que têm sido indicados na literatura jurídica, a saber: 1) existência de dúvida quanto à margem da decisão; e 2) possibilidade de, ao revisar a decisão recorrida, lançar critérios prospectivos para novas decisões sobre o tema.

No âmbito tributário um valioso exemplo é o exame da prescrição intercorrente nos executivos fiscais. São incontáveis as decisões monocráticas encontradas no repertório de jurisprudência do STJ, cujo resultado é a aplicação da Súmula 7 sob fundamento de que levaria a Corte à análise da controvérsia tomando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria dos autos, e, por conseguinte, seria necessário o reexame fático-probatório. Enquanto isso, os Tribunais Federais, e estaduais, seguiam, cada um à sua maneira, padrões referenciais próprios para enfrentamento do tema.

O julgamento do leading case (Recurso Especial no 1.340.553/RS) pela 1ª Seção do STJ definiu, sob o crivo do recurso repetitivo concluído em 2018, a interpretação a ser adotada para fins de contagem do prazo de prescrição intercorrente previsto no artigo 40 da Lei n° 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, prevalecendo, por maioria de votos, o entendimento do relator ministro Mauro Campbell, com aprovação de diretrizes enunciadas em teses.

No âmbito tributário, recentemente, mais um tema, com diferentes entendimentos dos tribunais regionais e locais, deixou de ser apreciado pela aplicação da Súmula 07, que trago à evidência por sua relevância. Trata-se da discussão acerca da competência ativa tributária para cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza nas atividades realizadas pelos laboratórios de análises clínicas. Diante da realidade atual dos negócios, multifacetada e abrangente, de forma a englobar, no usual, múltiplas atividades em um único contrato, surgem questionamentos sobre
qual municipalidade exerce o munus constitucional.

A prestação de serviços realizada pelos laboratórios de análises clínicas abrange desde a coleta à análise do material e entrega de resultados. E é possível que, por razões de administração empresarial ou estruturais, a coleta seja realizada em um município, a análise do material biológico em outro, com a entrega do resultado em ambiente virtual, por exemplo. Desta
complexidade da cadeia prestacional do serviço surge o condito tributário de competência entre diferentes municípios.

A decisão sobre a competência para o referido imposto, muito embora possa esbarrar supostamente em questões fáticas, se descortina muito mais na análise do fato gerador e, portanto, da previsão normativa federal, em torno da qual a última interpretação compete ao STJ. Trata-se de questão que demanda acertamento e uniformização de jurisprudência, a ser realizada lançando balizas, critérios que permitirão aos Fiscos e contribuintes compreenderem e realizarem, com segurança jurídica, o recolhimento do tributo sem esbarrar em um cenário de múltipla exigência tributária por mais de um município da federação.

Diante deste contexto, cada vez mais incerto e de riscos para as empresas de diagnóstico laboratorial e para as próprias finanças dos municípios, o STJ não poderia deixar de apontar a uniformização interpretativa da legislação federal, bem assim por revelar orientação jurisprudencial da Corte com impacto positivo e efeitos prospectivos às decisões futuras sobre o assunto.

O STJ conta com uma única decisão de mérito sobre a temática, proferida em 2014 pela 1ª Turma da Corte (REsp 1439753/PE, julgado em 06/11/2014), quando sua composição ainda contava com os ex-ministros Arnaldo Esteves Limas, Ari Pargendler e Napoleão Nunes Maia. Na ocasião, não se aventou óbice processual e ocorreu a análise de mérito do litígio. Houve interposição de recurso de embargos de divergência que, todavia, não foi admitido sob o fundamento de ausência de similitude fática com o paradigma trazido a confronto — REsp 1.060.210/SC, em que a 1ª Seção, sob o rito repetitivo, definiu a competência para a exigência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, também hipótese em que o serviço, muitas vezes, é contratado em um município, mas prestado em outro.

Recentemente, o STJ fez publicar o Acórdão exarado no ERESP n° 1.634.445/MG, contra decisão proferida pela 2ª Turma, que não conheceu do recurso especial interposto pela empresa contribuinte ao entendimento de que a análise do acórdão recorrido demandaria o revolvimento de fatos e provas, obstado pela S. 07/STJ.

A multiplicidade de demandas desta natureza, com potencial de ocasionar neste microssistema impositivo municipal uma guerra fiscal entre os entes federados, e, haja vista a necessária identificação dos aspectos que caracterizam a particularidade da prestação do serviço de diagnósticos laboratoriais, o enfrentamento de mérito da matéria pela 1ª Seção do STJ daria efetividade ao papel constitucional da Corte superior. Ao mesmo tempo, conferiria uniformidade interpretativa a dispositivo de lei federal, para além de assegurar a harmonia do sistema jurídico, com resguardo da segurança jurídica, de modo a protagonizar a definição de temas em matéria tributária, com efeitos prospectivos a casos futuros de mesma ordem.

Fonte: Jota