Incidência de contribuição previdenciária patronal e FGTS sobre o terço de férias.

(Artigo publicado pelo sócio Eduardo Muniz Cavalcanti em 25/01/2021 no site CONJUR.)

O debate em torno da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias ganhou um importante capítulo com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR pelo Supremo Tribunal Federal — no qual foi firmada a tese segundo a qual “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Em síntese, o voto proferido pelo ministro relator Marco Aurélio encaminhou-se no sentido de que o terço de férias é uma verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração, decorrente do decurso do ciclo de trabalho, que configura um adiantamento em reforço ao que pago ordinariamente ao empregado, quando do descanso, o que torna irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias.

Seguindo o relator, o Plenário do Supremo concluiu que deve incidir contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, na medida em que há habitualidade e caráter remuneratório na totalidade do que é percebido no mês de fruição das férias, exceto quanto ao adicional relativo às férias indenizadas.

Não se discute o efeito normativo de grande envergadura desse precedente como orientação que impõe a alteração de entendimento em cascata para observância da tese por todo o Poder Judiciário e reforça substancialmente a pretensão do Estado tributante.

Isso, no entanto, não retira o impacto causado pela reviravolta provocada na jurisprudência em torno da matéria. Não só o Superior Tribunal de Justiça firmou com tese em recurso repetitivo no sentido de que o adicional de férias tem natureza indenizatória (Tema 479 no REsp 1.230.957/RS), como inúmeros contribuintes empregadores contam com tutela jurisdicional nesse sentido.

Além disso, é curioso observar que essa decisão não tangencia a compreensão da Suprema Corte de que o terço de férias percebido por servidor público não está sujeito à contribuição previdenciária, sob o fundamento de que a verba não é incorporável aos proventos de aposentadoria (Tema 163 no RE nº 593.068/SC).

Nesse contexto, é importante um olhar mais detido sobre o objeto e os efeitos concretos da decisão como, por exemplo, para avaliar a repercussão do precedente para contribuição a cago do empregado.

Para tanto, chamam atenção os seguintes aspectos. O primeiro é que o teor do Tema 985 da repercussão geral: natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, enquanto o acórdão recebeu a seguinte ementa:

“FÉRIAS  ACRÉSCIMO  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL  INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”.

Segundo o voto do ministro relator Marco Aurélio, cuidou-se de “definir se o previsto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, a revelar a incidência da contribuição social a cargo do empregador, alcança o terço constitucional de férias, ante a natureza jurídica da verba”.

Diante disso, é possível concluir que o pronunciamento da Suprema Corte determina a incidência de contribuição previdenciária patronal, e por se tratar de decisão do Plenário, em sede de recurso extraordinário, sobre matéria de reconhecida repercussão geral, constitui precedente que se reveste de importante fundamento normativo de sujeição da Administração Pública quando figura como “empregadora”, o que a qualifica como sujeito passivo responsável pela folha de pagamento dos seus empregados públicos e servidores públicos vinculados ao Regime Geral de Previdência Social.

No que se refere à contribuição previdenciária que sujeita o empregado, entendo que a conclusão é diversa, na medida em que o precedente, da forma como se encaminha, não tem o condão de repercutir diretamente sobre essa hipótese de incidência.

É importante observar que a tese firmada não revela expressamente uma restrição de objeto ao afirmar que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Assim como a fundamentação aduzida conta com importantes conceitos normativos que poderiam, em tese, atrair a relação jurídico-tributária entre o Estado e o empregado contribuinte.

Entretanto, os desdobramentos processuais que ainda estão por vir tendem a dirimir a aparente controvérsia, sobretudo se considerado outro aspecto de momento: o acórdão proferido ainda não transitou em julgado.

Foram opostos e estão pendentes de julgamento recursos de embargos de declarações que buscam não só o saneamento de alegados vícios que pretendem conduzir à decisão com efeitos modificativos do julgado, mas também requerem, em outra dimensão, a modulação dos efeitos da tese, o que pode significar um redimensionamento temporal da incidência tributária.

Se de um lado esse contexto não interfere, ao menos por ora, no caráter definitivo da decisão do Supremo para fins de recolhimento da contribuição previdenciária patronal, embora, repita-se, represente uma alteração significativa para a jurisprudência do STJ e do próprio STF (tal como demonstrou o voto vencido do Ministro Edson Fachin), a implementação exige necessárias cautelas de segurança jurídica, uma delas é não aplicar de modo ampliativo a prestação jurisdicional.

Significa dizer que, embora a decisão no RE nº 1.072.485/PR possa vir a ter reflexos sobre a contribuição previdenciária do empregado, ainda não se pode extrair dela elementos concretos para que a Administração Pública os adote de imediato quanto a essa exigência tributária.

Outro reflexo importante do atual entendimento do STF é a inclusão dos valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas na base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

O FGTS, regido pela Lei nº 8.036, de 1990, é constituído pelos saldos das contas vinculadas e outros recursos a ele incorporados para assegurar a cobertura de suas obrigações. O artigo 15 da norma federal estabelece que todos os empregadores são obrigados a depositar o equivalente a 8% da remuneração paga a cada trabalhador, detalhando expressamente algumas que integram essa base de cálculo e excluindo outras, nos termos do seu §6º, in verbis:

“Artigo 15  Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(…)
§6º. Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)”.

O §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, é justamente a norma que exclui determinadas verbas da definição de salário de contribuição para o plano de custeio da seguridade social e que, por via de consequência do artigo 15, §6º, da Lei nº 8.036, de 1990, também não integram a apuração do FGTS. Ou seja, as verbas que não estão sujeitas à contribuição previdenciária também não devem ser consideradas na base de cálculo do FGTS.

Embora o adicional de férias não integre expressamente aquele rol dos valores percebidas pelo empregado e que não são consideradas como remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária e FGTS, essa verba era desconsiderada para tal fim em razão da jurisprudência até então consolidada nos tribunais superiores que reconhecia a natureza indenizatória na espécie.

contrário sensu, o entendimento adotado no RE nº 1.072.485/PR desconstitui essa situação jurídica e coloca o terço de férias nas composições do salário de contribuição para fins de contribuição previdenciária patronal e da remuneração para cumprimento da obrigação de depósito mensal do FGTS.

Ainda que fosse possível desconsiderar o cenário de grave dificuldade econômica enfrentada atualmente pelos contribuintes, pode-se concluir que a natureza do terço de férias ainda pode envolver questões de reflexos relevantes para a sociedade e que perpassam, inclusive, princípios caros, tais como a segurança jurídica e a isonomia.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-jan-25/cavalcanti-contribuicao-patronal-fgts-terco-ferias