Publicada a Lei Complementar que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

Foi publicada, no dia 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar n° 190/2022, que institui o diferencial de alíquota interestadual de ICMS – DIFAL, incidente nas operações de venda de mercadorias e prestação de serviços de energia e telecomunicações que tenham início em um estado da federação e sejam a consumidor final estabelecido em outro estado da federação.

O DIFAL ICMS foi previsto na Emenda Constitucional n° 87/2015 e, a despeito da necessidade de ser instituído por lei complementar, foi regulamentado em 2015 pelo Convênio ICMS n° 93/2015. A partir do convênio, os estados da federação passaram a exigir o tributo. Todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário n° 1.287.019/DF, julgado em repercussão geral, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.469, declarou a inconstitucionalidade do convênio, modulando o julgado para surtir efeitos a partir de 01.01.2022. Entendeu o Plenário da Corte pela necessidade de edição de lei complementar para instituir o DIFAL ICMS para não contribuinte do tributo, por se tratar de nova modalidade de incidência.

Exatamente por força do julgamento do STF, entendemos que a nova lei complementar publicada, embora traga previsão para ter eficácia após 3 (três) meses de sua publicação, não poderá gerar efeitos no ano de 2022, considerando o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, “b”, da CF/88, que impede a cobrança de tributo no mesmo exercício em que sancionada e publicada lei que o instituiu.

Ademais, a previsão de dupla base de cálculo, uma para o estado da federação em que instalado o prestador ou vendedor e outra base para o estado em que instalado o tomador/comprador não contribuinte, pode gerar novos questionamentos, a depender da regulamentação que virá a ser posta pelos estados da federação.

Já antevemos, contudo, que os estados que contam com previsão legal do tributo tendem a exigi-lo desde já ou, quando não, a contar do prazo previsto na Lei Complementar para sua eficácia, ou seja, a partir de 05 de abril.

O Escritório acredita que há fortes argumentos para questionar essa cobrança e se coloca à disposição para apresentar proposta de atuação, com o objetivo de evitá-la.