Publicado Decreto de Relicitação – Decreto nº 9.957/2019.

Após um longo período de tramitação interna, expectativa e discussões entre diferentes setores do Governo Federal, o Decreto nº 9.957/2019 foi finalmente publicado. A norma era aguardada, há mais de dois anos, por diversos agentes econômicos que atuam no setor, sobretudo as Concessionárias dos setores aeroportuário, rodoviário e ferroviário, na medida em que viabiliza uma possível solução para destravar projetos de infraestrutura cuja higidez financeira foi abalada por diferentes motivos (e.g., a recessão econômica do país, queda de demanda, dificuldade na obtenção de financiamento junto ao BNDES).

O Decreto foi editado para regulamentar a Lei nº 13.448/2017, que previu a possibilidade de extinção amigável das concessões dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, e ajuste de novo contrato, por meio de nova licitação (ou relicitação). Referida lei também impôs determinadas condições para o deslinde desse processo, relegando a ato do Poder Executivo a definição mais pormenorizada dos termos e prazos a serem observados. Na ausência de tal norma, o Poder Público havia manifestado a impossibilidade de concretizar a relicitação, tendo em vista a referência legal à futura regulamentação.

Dessa forma, os pedidos de adesão à relicitação formulados por algumas concessionárias, dentre elas a Aeroportos Brasil S.A. (operadora do Aeroporto de Viracopos) e a Via 040 (operadora da rodovia BR-040), não foram levados adiante pelas respectivas agências reguladoras. A omissão chegou a ensejar a impetração de um Mandado de Segurança por parte da Concessionária de Viracopos perante o Supremo Tribunal Federal.

O Decreto formalmente supre uma lacuna vista pelos órgãos reguladores ao disciplinar o procedimento para a operacionalização da devolução amigável de contratos de concessão e sua futura relicitação, o que é feito sem grandes inovações materiais em relação às diretrizes legais. Contudo, a edição da norma em um contexto fático significantemente diferente daquele presente à época da entrada em vigor da referida Lei nº 13.448/17 traz dúvidas quanto à sua efetividade e ao cumprimento dos objetivos pretendidos quando da edição da Lei – ao menos em relação aos contratos em andamento.

A edição tardia do Decreto relembra sobre as dificuldades inerentes à tomada de decisões pelos agentes públicos, que motivou a expressão “apagão das canetas” tão corriqueiramente repetida entre os estudiosos e operadores do Direito Administrativo.

No que diz respeito ao procedimento previsto pelo Decreto, nota-se a necessidade de que a Concessionária interessada apresente requerimento formal à agência reguladora competente, que será responsável por processá-lo e analisá-lo, manifestando-se sobre a viabilidade técnica e jurídica da relicitação. O referido requerimento possui algumas consequências relevantes para as Concessionárias que o formulem, como a renúncia ao prazo para a correção de falhas e transgressões anterior à instauração de processo de caducidade, conforme previsto pelo art. 38, §3º, da Lei nº 8.987/1995, e à participação do grupo econômico no certame de relicitação ou no futuro contrato a ser celebrado.

Seguindo o rito comumente aplicado aos projetos qualificados no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), após a manifestação da agência, ainda serão ouvidos o Ministério da Infraestrutura e o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (CPPI), previamente à qualificação do empreendimento no âmbito do programa, por meio de decreto presidencial. Enquanto o Ministério irá se manifestar sobre a compatibilidade do projeto com a política pública setorial, o CPPI terá a função de avaliar a conveniência e oportunidade da relicitação, instruindo a decisão final do Presidente da República.

A qualificação recebe um tratamento relevante pelo Decreto, devendo ser destacados alguns aspectos que dela decorrem, a saber: (I) não implica o reconhecimento, pelo Poder Público, da procedência de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro existentes em cada contrato; (II) suspende as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade em curso contra a Concessionária; (III) não suspende obrigações vencidas ou a cobrança de juros sobre multas já aplicadas pela agência competente; e (IV) a desqualificação gera a retomada de processo de caducidade sobrestado ou sua imediata instauração.

Posteriormente a essa etapa, será assinado Termo Aditivo entre a Concessionária e o Poder Concedente, tendo suas cláusulas obrigatórias previstas pela lei e pelo Decreto de Relicitação. Dentre elas, merecem destaque: (I) a definição das condições de prestação dos serviços até a celebração do novo contrato; (II) a suspensão das obrigações de investimento vincendas não consideradas essenciais; (III) o pagamento das indenizações pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados; (IV) as condições para a transição operacional dos ativos e obrigações para o futuro contratado; (V) as restrições às atividades da Concessionária; e (VI) a previsão de pagamento da indenização referente a bens reversíveis pelo futuro contratado.

Ato contínuo à devolução amigável da concessão, serão realizados estudos técnicos e econômicos para subsidiar a nova licitação, abrindo-se consulta pública pelo prazo mínimo de 45 dias. Encerrada a consulta popular, os estudos, bem como os documentos que instruíram o requerimento da Concessionária, serão encaminhados ao Tribunal de Contas da União (TCU).

Por fim, a celebração do novo contrato será condicionada ao pagamento da indenização, pelo vencedor do certame, à antiga Concessionária. Com isso, se desonera os cofres públicos, desincumbindo a Administração Pública de indenizar diretamente a Concessionária, ao mesmo tempo em que a empresa cujo contrato foi submetido à relicitação tem garantido o pagamento do valor apurado a título de indenização.

Dentre os dispositivos do regime jurídico da relicitação que mais chamam a atenção, destaca-se aqueles relativos: (I) às consequências relacionadas à caducidade; (II) à indenização de bens reversíveis não amortizados ou depreciados no prazo contratual; e (III) ao tratamento conferido às Concessionárias submetidas à recuperação judicial (RJ).

O primeiro aspecto diz respeito à suspensão das medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade, em virtude da qualificação de um empreendimento para efeitos da relicitação, combinada com a renúncia ao prazo previsto pela Lei nº 8.987/1995 para a correção de falhas ou transgressões, anteriormente à instauração do processo de caducidade.

Essas previsões já existiam na Lei, sendo apenas replicada no Decreto de Relicitação, e causam grave insegurança jurídica para as Concessionárias diante da ausência de clareza quanto ao momento a partir do qual a renúncia, a ser declarada pelas Concessionárias no requerimento de relicitação, operará seus efeitos.

Ademais, a perda do prazo para correção de falhas ou transgressões, anteriormente à instauração do processo de caducidade, só parece viável se decorrente de culpa da Concessionária no descumprimento das condições previstas pelo Termo Aditivo. A especificação de critérios objetivos para eventual desqualificação das Concessionárias deveria ter sido trazida pelo Decreto, a fim de mitigar a insegurança que pode trazer aos agentes privados. Em razão da ausência de clareza nesse sentido, ficará para o próprio Termo Aditivo a tarefa de estabelecer condições claras que, se descumpridas, gerarão a instauração ou retomada de processo de caducidade, sem o referido prazo da Lei de Concessões.

Outro ponto relevante que chegou a gerar controvérsias internas no Governo diz respeito à indenização de bens reversíveis não amortizados ou depreciados no prazo contratual. A principal discussão se deu em torno do critério a ser adotado para avaliar esses bens e quantificar a o valor devido a título de indenização, tendo o Ministério da Infraestrutura como defensor do critério contábil e o Ministério da Economia como signatário do valor de mercado.

O tratamento conferido pelo Decreto ao tema, no entanto, foi mais enxuto do que o esperado por alguns, inexistindo uma opção expressa por qualquer critério específico. Assim, a norma concede discricionariedade para que as agências reguladoras competentes editem regulamentos para dispor sobre os critérios adotados para a indenização dos contratos relicitados – o que, aliás, já foi iniciado pela Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), por meio da Audiência Pública nº 11/2019, aplicável às concessões aeroportuárias, e pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), por meio da Audiência Pública nº 3/2019, aplicável às concessões rodoviárias.

Ambas as agências abriram procedimentos de consulta popular sobre os critérios que nortearão a indenização de bens reversíveis não amortizados ou depreciados, optando pelo critério contábil, com os ajustes definidos pelas respectivas minutas de Resoluções propostas.

Além disso, o Decreto estabelece os créditos a serem abatidos da referida indenização. Dentre eles, estão multas administrativas não adimplidas, outorgas vencidas e não pagas e o valor excedente da receita tarifária em razão da não contabilização do impacto econômico-financeiro decorrente da suspensão das obrigações de investimentos não essenciais. A última disposição denota a manutenção, a priori, do valor da tarifa, que não será alterada para fazer jus à suspensão dos investimentos ditos não essenciais. Esse excedente, no entanto, será descontado do valor a ser pago a título de indenização.

Outro ponto interessante é a exclusão do ágio, no que diz respeito às outorgas vencidas e já pagas. Dessa forma, no caso de relicitação, a contribuição inicial vertida pela Concessionária, com o ágio incluído na oferta realizada no certame, não será objeto de indenização pelo Poder Público, consistindo em risco assumido pela empresa no início do projeto – ainda que a amortização desse ágio pudesse considerar o prazo de vigência contratual como um todo.

Esses valores deixados de fora da indenização podem assumir relevância em casos específicos, nos quais a outorga ou as multas administrativas constituem a maior dificuldade das Concessionárias, algumas inclusive sob discussão judicial.

As Concessionárias submetidas a processos de recuperação judicial, por sua vez, poderiam ser admitidas na fase inicial da relicitação. Isso significa que o fato de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) estar sujeita ao regime da RJ não obsta, a priori, a sua qualificação para a devolução amigável da concessão.

Em que pese a potencial insegurança do Governo para qualificar um empreendimento em RJ à relicitação, a norma aponta para a possibilidade de assinatura do Termo Aditivo celebrado entre a Concessionária e o Poder Concedente, ficando a sua eficácia suspensa até que se comprove a inexistência de regime de recuperação judicial, extrajudicial ou falência, dada a sua incompatibilidade com a relicitação. Portanto, em se tratando de Concessionária em RJ, deverá ocorrer uma espécie de “desincompatibilização”, possivelmente por meio da desistência do pedido.

A alternativa parece ter o intuito de garantir aos credores maior segurança para decidir sobre a desistência de uma RJ em curso, tendo resguardada a sua indenização em virtude da celebração do Termo Aditivo de relicitação, o que é reforçado pela autorização de que o pagamento da indenização, pelo novo Concessionário, seja realizado diretamente aos financiadores ou garantidores do empreendimento. Esse cenário pode aumentar os incentivos para a relicitação, por parte dos credores, que podem avaliá-la como uma alternativa segura ao recebimento de seus haveres vis-à-vis a ordem de pagamento aprovada em eventual Plano de Recuperação Judicial.

Em contrapartida, o prazo de 60 dias pode se mostrar demasiadamente exíguo para a concretização de todas as formalidades necessárias para compatibilizar o empreendimento com as exigências legais. Essa previsão, contudo, contorna de certa forma a rigidez da Lei n.º 13.448/17, permitindo o início do processo de relicitação e garantindo às concessionárias em RJ uma maior segurança para contornar as dificuldades econômicas, muito embora não solucione em definitivo a questão.

Fonte: Jota